Servizi premium di telefonia mobile e consumatori: actio finium regundorum tra AGCM e AGCOM

ID-10050969Una inchiesta di Repubblica qualche settimana fa ha messo in luce i dati delle sanzioni irrogate ai fornitori di servizi premium da parte dell’AGCM (Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato). I risultati danno la dimensione del fenomeno dei servizi in questione, conosciuti anche come “servizi in sovrapprezzo” o “a valore aggiunto” (c.d. VAS mobile), forniti attraverso SMS, MMS, oppure attraverso la connessione di dati su reti di telecomunicazione mobile che, per la loro diffusione, fanno ormai parte integrante dell’offerta telefonica (i.e. loghi, wallpaper, suonerie, screensaver, giochi, chat, news, applicazioni, video, ecc.).

Ma, a nostro avviso, quei dati devono essere inquadrati in un contesto più generale al fine di comprendere tanto l’importanza strumentale dei servizi premium a sostegno del traffico telefonico su mobile, quanto, soprattutto, l’attuale criticità dei rapporti tra le autorità amministrative coinvolte nel controllo di detti servizi rispetto ai diritti dei consumatori, cioè AGCM da un lato e AGCOM, dall’altro, e che  poco o nulla giova al contrasto del fenomeno delle pratiche commerciali abusive correlate al loro utilizzo.

I servizi in sovrapprezzo sono disciplinati dal Decreto Ministeriale 2 marzo 2006, n. 145 (emanato dall’allora Ministero delle Comunicazioni, poi accorpato con la finanziaria del 2008 al Ministero dello Sviluppo Economico), che impone tutta una serie di regole sull’aspetto contenutistico e operativo dei servizi premium per la loro corretta diffusione commerciale. Mente il D.Lgs. del 2 agosto del 2007, n. 146 (di attuazione della Direttiva n. 2005/29/CE, relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno), riscrivendo completamente il Titolo III del Codice del Consumo (ex D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 205), ha attribuito all’AGCM la tutela – anche di tipo inibitorio e sanzionatorio – contro eventuali pratiche commerciali scorrette, ingannevoli e aggressive nei confronti dei consumatori (e, in sede di impugnazione, alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, fatta salva la competenza del giudice ordinario in materia di atti di concorrenza sleale, a norma dell’art. 2598 del cod.civ.).

Sulla base di tale impianto normativo, l’AGCM, nel corso degli ultimi cinque anni, ha rilevato, accertato e sanzionato – per importi spesso considerevoli a beneficio delle casse pubbliche – un gran numero di pratiche violative della disciplina consumeristica nell’utilizzo dei servizi in sovrapprezzo all’interno del settore delle telecomunicazioni.[1] Ma, tali iniziative dell’Antitrust, a prescindere dalla contabilità sulle multe irrogate, sono rimaste, nella maggior parte dei casi, lettera morta; ed è sotto gli occhi di tutti l’incremento della scorrettezza commerciale nell’utilizzo dei contenuti premium (che peraltro coinvolge ora   anche il settore dei giochi e delle scommesse illegali o dei concorsi a premio on line).

Una delle ragioni dello scarso successo dell’azione sanzionatoria dell’AGCM contro gli operatori che propongono in modo poco trasparente i servizi mobili in sovrapprezzo è da rinvenirsi, a nostro avviso, nel fatto che ad ogni istruttoria aperta dall’Antitrust sono conseguite, quasi sistematicamente, da parte dell’AGCOM, la negazione del proprio parere (obbligatorio ma non vincolante, ex comma 6 dell’art. 27 del Cod. Cons.), e la formulazione di un nocivo conflitto di competenza tra i due regolatori, dovuto alla circostanza che l’abuso dei contenuti premium avviene nelle reti di comunicazione elettronica affidate, per legge, alle sue prerogative.

Infatti, tale conflitto, ribattezzato significativamente con l’espressione di actio fininum regundorum, se da un lato ha comportato la riaffermazione da parte dell’AGCOM del proprio ruolo istituzionale di unica autorità competente a disciplinare anche gli abusi commerciali nel settore delle telecomunicazioni (tuttavia affidati tout court all’AGCM dal Codice del Consumo senza precisazioni di ambiti settoriali), dall’altro ha prodotto, a danno dei consumatori, uno svilimento delle tutele attraverso il proliferare di impugnazioni avanti al TAR da parte degli operatori telefonici e content provider (ritenuti, quasi sempre, corresponsabili), con effetti molto spesso contraddittori e non sempre di conferma delle sanzioni amministrative irrogate dall’Antitrust, anzi.

A termine di questa accesa conflittualità tra authorities, il Consiglio di Stato ha preso una posizione netta a favore della competenza dell’AGCOM con una importante sentenza del maggio dello scorso anno (che ha annullato la sanzione irrogata per il repricing tariffario comunicato da Telecom ai propri utenti con SMS premium). Ciò ha determinato la fine (formale) del conflitto tra le due autorità amministrative sulle pratiche commerciali abusive nelle reti di comunicazione. Ma può ben osservarsi come la situazione, dal punto di vista delle tutele consumeristiche, non sia cambiata molto né possa, secondo noi, mutare rapidamente anche dopo quel minimo di chiarezza (e certezza del diritto) ristabilita dalla menzionata sentenza, per dipanare la sciagurata sovrapposizione dei due assetti normativi da cui è derivato il contrasto tra AGCM e AGCOM (ci si riferisce, rispettivamente, al citato Codice del Consumo ed al Codice delle Comunicazioni Elettroniche di cui al D.L.gs. n. 259/2003).[2]

Senza affrontare il complesso nodo dei rapporti tra AGCM e AGCOM – che comunque in assenza di un risolutivo e sistematico intervento del legislatore rimane affidato al principio della cooperazione tra le due Autorità (ex art. 8 del Codice delle Comunicazioni Elettroniche), e, quindi, alla effettiva formalizzazione di intese tra loro – giova notare come l’aver ristabilito i confini delle competenze sui servizi premium nel settore delle telecomunicazioni possa non essere sufficiente ad un efficace approccio al problema. E ciò, almeno, finché, a nostro avviso, non si risolve in maniera definitiva il deficit sanzionatorio in capo all’AGCOM che, in termini di capacità di multare finalizzata alla deterrenza, registra ancora delle carenze.

L’ultimo intervento legislativo rilevante è quello dell’art. 23, comma 12 quinquiesdecies, della L. 7 agosto 2012, n. 135, c.d. spending review. Tale norma, fatta salva la possibilità di una diversa competenza rispetto all’Antitrust per le prassi commerciali scorrette, ha comunque potenziato la sola competenza sanzionatoria dell’AGCM ammettendo un incremento di limiti edittali delle multe irrogabili fino a 5 Milioni di Euro senza, tuttavia, alcun intervento sul fragile impianto normativo a sostegno dei poteri sanzionatori dell’AGCOM (rispetto all’Antitrust).[3]

La deminutio che da ciò deriva alla tutela consumeristica in un ambito come quello delle pratiche commerciali scorrette sui servizi in sovrapprezzo è piuttosto evidente. E la situazione, secondo noi, rimarrà tale almeno finché la capacità sanzionatoria dell’AGCOM non verrà delineata in maniera più coerente. Fino a quel momento, la correttezza commerciale sui servizi premium è lasciata alle “dichiarazioni di impegno” rese dai diversi operatori nelle rispettive istruttorie per evitare provvedimenti sanzionatori, ovvero alla autoregolamentazione del settore ancora troppo immatura e poco “condivisa” con i consumatori, così come, invece, richiesto dal legislatore (cfr artt. 27 bis e ss. Cod. Cons.).[4]


[1] Si deve tener presente che l’AGCM, dal 2008 in poi, ha sanzionato diverse pratiche commerciali scorrette relative all’abuso dei contenuti premium, come ad esempio quelle poste in essere da: 1) Telecom Italia S.p.A. e da Wind S.p.A per non aver riconosciuto il credito residuo sulle schede SIM dopo la loro disattivazione (con esercizio del diritto di recesso), supportata da un procedura farraginosa, non assistita da adeguata informativa e veicolata con SMS a pagamento; 2) di Telecom Italia per le attività di c.d. teleselling, ossia di cattura a distanza (mediante call center) di clienti di servizi telefonici; oppure i casi di Mediaset, della Buongiorno S.p.A. e della società David2 e Vodafone, ecc.

[2] Peraltro il problema è assai vasto e non concerne solo le continue interferenze delle due Authorities nella tutela dei consumatori sulle reti di telecomunicazione, riguardando anche il campo della salvaguardia della struttura economica dei mercati di riferimento per la repressione delle pratiche concorrenziali e gli abusi di posizioni dominanti. Inoltre, a causa dell’incoerente panorama normativo sempre più mancante di una visione di insieme, il conflitto non è rilevabile soltanto tra l’AGCM e l’AGCOM, ma coinvolge anche altri regolatori, come, ad esempio, relativamente ai settori dei servizi di investimento e creditizi «a distanza», viste le attribuzioni date alla Banca d’Italia dal D.Lgs. 13 agosto 2010, n. 141, di attuazione della Direttiva n. 2008/48/CE sui contratti di credito ai consumatori, che ha determinato uno stravolgimento completo del TUB – Testo Unico Bancario.

[3] L’AGCOM, rispetto all’Antitrust, non beneficia di un disegno normativo di sostegno del proprio potere sanzionatorio unitario e coerente, ma può, allo stato, solo irrogare sanzioni ex post in caso di violazione degli obblighi di regolamentazione da essa impartita con propri provvedimenti (ex art. 98, comma 11, D.Lgs. n. 259/2003).

[4] Ci si riferisce, ad esempio, all’ultima versione (c.d. 3.0 del CASP) del codice di condotta nell’offerta dei servizi premium, presentata dalla Buongiorno S.p.A. all’AGCOM nell’ambito del procedimento a suo carico, e quale allegato alla sua proposta di impegni, della quale poco o nulla si è parlato, pur essendo stata adottata nel gennaio del 2013.

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Nessun illecito nei suggerimenti di ricerca di Google.

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Il Tribunale di Milano, pochi giorni fa, ha compiuto un altro importante passo nell’evoluzione applicativa del ruolo e della responsabilità degli Internet Service Provider (c.d. ISP). Con una ordinanza depositata il 31 marzo 2013, resa nell’ambito di un’istanza cautelare promossa contro Google Inc. in relazione alla funzione di ricerca c.d. “autocomplete”, il giudice milanese, infatti, ha esaminato la responsabilità dell’ISP da asserito comportamento diffamatorio, per non aver modificato o non aver impedito che il servizio “suggest search” del proprio motore di ricerca suggerisse anche termini “impropri” associati al nome oggetto di una ricerca.

Il ricorrente, in particolare, accortosi che il sistema suggest search (c.d. ricerche correlate) di Google associava il suo nome e cognome ai termini “truffa” e “truffatore”, aveva sollecitato un provvedimento d’urgenza che – alla luce dei principi di cui alla direttiva n. 2000/31/CE (e, quindi, del provvedimento attuativo ex D.Lgs n. 70/2003), nonché dell’art. 2043 c.c. – costringesse Google a modificare i campi del database di suggest search, in modo da evitare l’associazione automatica di termini deteriori al suo nome. Tale istanza ha fornito così l’occasione al Tribunale di Milano di chiarire il ruolo e le conseguenti responsabilità di Google nella prestazione del servizio di ricerca su Internet.

Nel provvedimento si precisa che:

(i) il servizio di ricerche Autocomplete e/o di Ricerche Correlate non è riferibile ad attività di un destinatario della società dell’informazione (tale da determinare l’insorgere della responsabilità, nei casi espressamente contemplati, anche del fornitore dei servizi), ma costituisce piuttosto parte integrante e “funzionalità del motore di ricerca” offerto direttamente ed immediatamente da Google;

(ii) deve escludersi in capo a Google “la qualità i content provider [..] in relazione all’interfaccia di ricerca”, definibile solo come mera pagina web con il logo di Google (doodle), un campo di inserimento della richiesta (c.d. query) e un paio di bottoni interattivi per avviare il servizio di ricerca messo a punto dall’ISP;

(iii) i termini visualizzati dagli utenti sulla stringa di ricerca attraverso la funzionalità Autocomplete, ovvero in fondo alla pagina di ricerca nella sezione Ricerche Correlate, non costituiscono un archivio, né sono strutturati, organizzati o influenzati da Google che, tramite un software automatico, si limita ad analizzarne la popolarità e a rilasciarli sulla base di un algoritmo;

(iv) che le ricerche in Autocomplete e Ricerche correlate costituiscono “servizi della c.d. attività di caching svolta da Google al fine di facilitare, a richiesta degli utenti, l’accesso ad altri destinatari di informazioni fornite dai destinatari del servizio, senza che il prestatore del servizio, nella specie Google, sia responsabile del contenuto di tali informazioni“.

Pertanto, sulla funzione Autocomplete e sui profili di possibile diffamazione implicati da tale funzione di ricerca di Google, il Tribunale, alla luce dei principi di cui alla citata  direttiva n. 2000/31/CE, ha concluso come: “non pare potersi ravvisare nell’esito di ricerche del tutto automatiche (effettuate dunque in base agli accostamenti più ricorrenti, ovvero a quanto presente e indicizzato nelle pagine web con quel termine di ricerca, e comunque ad informazioni e materiale pubblicati da terzi in rete), prodotto di un algoritmo, memorizzato al fine di facilitare la ricerca di altri destinatari del servizio, una qualsivoglia affermazione o dichiarazione di contenuto diffamatorio”.

Diverso ragionamento (almeno parzialmente), invece, può farsi prendendo a riferimento l’art. 2043 c.c.

Infatti, il Tribunale di Milano, considerando il funzionamento del software che si occupa del suggerimento di ricerca, ritiene che “proprio questo meccanismo di operatività del software messo a punto da Google determina il risultato rappresentato dagli abbinamenti che costituiscono previsioni o percorsi possibili di ricerca e che appaiono all’utente che inizia la ricerca digitando le parole chiave. Dunque è la scelta a monte e l’utilizzo di tale sistema e dei suoi particolari meccanismi di operatività a determinare – a valle – l’addebitabilità a Google dei risultati che il meccanismo così ideato produce; con la sua conseguente responsabilità extracontrattuale (ex art. 2043 c.c.) per i risultati eventualmente lesivi determinati dal meccanismo di funzionamento di questo particolare sistema di ricerca”.

Tuttavia, le conclusioni che da ciò ne trae il Tribunale di Milano non sembrano affatto condivisibili, sopratutto laddove afferma che il software che muove il servizio Autocomplete e Ricerche Correlate sia “solo astrattamente neutro in quanto basato su un sistema automatico di algoritmi matematici, poiché esso perde tale neutralità ove produca – quale risultato dell’applicazione di tale automatismo basato su criteri prescelti dal suo ideatore – un abbinamento improprio fra i termini di ricerca”.

E il punto è proprio questo: un software come quello adoperato da Google non può compiere, a monte, una scelta tra ciò che è improprio/illecito e ciò che non lo è, atteso che le funzionalità di Autocomplete / Search Suggest si basano su algoritmi che scelgono il completamento o il suggerimento sulla scorta dei termini più frequentemente ricercati in associazione, ed è davvero difficile immaginare che si possa intervenire manualmente sul codice senza pregiudicare lo stesso funzionamento delle applicazioni di ricerca.

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La firma digitale sulle clausole vessatorie di un contratto telematico. I rapporti tra eBay e i professionisti dell’e-Trade.

Ecco una annotazione di un interessante provvedimento cautelare.

Si tratta dell’ordinanza del Tribunale di Catanzaro in data 18-30 aprile del 2012, e del mio commento sul caso risolto con l’ordine dato ad eBay di riaprire l’account di una ditta, che faceva commercio elettronico sul noto portale di aste on line.

Ci sono diversi aspetti degni di nota, che attengono alla formazione del vincolo negoziale via Internet ed alla validità delle clausole restrittive dell’equilibrio economico del contratto telematico.

Ma il provvedimento è da segnalare, in modo particolare, per tute le valutazioni che il giudice calabrese ha fatto sull’attuale struttura del mercato e-trade e sulla esigenza di aperture in senso concorrenziale.

Il testo dell’annotazione si trova nel n. 6 del 2012 della Rivista di Diritto dell’Informazione e dell’Informatica, edita da Giuffrè.

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