L’Arbitro Bancario, una best practice italiana

abf_imgLa Banca d’Italia ha pubblicato lo scorso 19 luglio la relazione sull’attività svolta nel 2012 dall’Arbitro Bancario e Finanziario (ABF); il sistema di risoluzione delle dispute istituito nel 2009, per offrire a risparmiatori e clienti di banche ed intermediari finanziari uno strumento agevole e alternativo alla giustizia ordinaria, che venne costituito dopo una modifica del Testo Unico Bancario (in particolare il Titolo VI) a seguito di una Raccomandazione del 30 marzo 2008 della Commissione Europea, riguardante i principi applicabili agli organi responsabili per la risoluzione stragiudiziale delle controversie in materia di consumo.

Dai dati pubblicati emerge come lo strumento in esame, dopo i primi anni di incertezza, sia ora sempre più utilizzato. Questo risultato, unitamente all’elevato livello di semplicità nella gestione, fanno dell’ABF una sorta di best practice italiana.

Nel 2012 vi è stato un rapido incremento del numero dei ricorsi del 58% rispetto al precedente anno rispetto al 2011. La quota dominante dei ricorsi presentati nel 2012 all’ABF appartiene ai consumatori (84%), dato che sostanzialmente conferma la tendenza del 2011. I motivi più frequenti di ricorso riguardano in particolare le controversie su carte di credito, bancomat e altre carte di pagamento, nonché i rapporti di conto corrente. In netto aumento rispetto al 2011 sono i ricorsi in materia di carte di pagamento e di finanziamenti verso cessione del quinto dello stipendio o della pensione (CQS). E’ invece dimezzata l’incidenza dei ricorsi in materia di sistemi privati di informazione creditizia (SIC) e di credito ai consumatori.

Dei 4.303 ricorsi giunti a decisione presso l’ABF, il 65% (percentuale in aumento rispetto al precedente anno) ha avuto, in tutto o in parte, un esito favorevole per il cliente (45%) o si è concluso con esito soddisfacente per effetto dell’intervenuta cessazione della materia del contendere. Nel 35% dei casi, invece, i Collegi hanno respinto i ricorsi.

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Servizi premium di telefonia mobile e consumatori: actio finium regundorum tra AGCM e AGCOM

ID-10050969Una inchiesta di Repubblica qualche settimana fa ha messo in luce i dati delle sanzioni irrogate ai fornitori di servizi premium da parte dell’AGCM (Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato). I risultati danno la dimensione del fenomeno dei servizi in questione, conosciuti anche come “servizi in sovrapprezzo” o “a valore aggiunto” (c.d. VAS mobile), forniti attraverso SMS, MMS, oppure attraverso la connessione di dati su reti di telecomunicazione mobile che, per la loro diffusione, fanno ormai parte integrante dell’offerta telefonica (i.e. loghi, wallpaper, suonerie, screensaver, giochi, chat, news, applicazioni, video, ecc.).

Ma, a nostro avviso, quei dati devono essere inquadrati in un contesto più generale al fine di comprendere tanto l’importanza strumentale dei servizi premium a sostegno del traffico telefonico su mobile, quanto, soprattutto, l’attuale criticità dei rapporti tra le autorità amministrative coinvolte nel controllo di detti servizi rispetto ai diritti dei consumatori, cioè AGCM da un lato e AGCOM, dall’altro, e che  poco o nulla giova al contrasto del fenomeno delle pratiche commerciali abusive correlate al loro utilizzo.

I servizi in sovrapprezzo sono disciplinati dal Decreto Ministeriale 2 marzo 2006, n. 145 (emanato dall’allora Ministero delle Comunicazioni, poi accorpato con la finanziaria del 2008 al Ministero dello Sviluppo Economico), che impone tutta una serie di regole sull’aspetto contenutistico e operativo dei servizi premium per la loro corretta diffusione commerciale. Mente il D.Lgs. del 2 agosto del 2007, n. 146 (di attuazione della Direttiva n. 2005/29/CE, relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno), riscrivendo completamente il Titolo III del Codice del Consumo (ex D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 205), ha attribuito all’AGCM la tutela – anche di tipo inibitorio e sanzionatorio – contro eventuali pratiche commerciali scorrette, ingannevoli e aggressive nei confronti dei consumatori (e, in sede di impugnazione, alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, fatta salva la competenza del giudice ordinario in materia di atti di concorrenza sleale, a norma dell’art. 2598 del cod.civ.).

Sulla base di tale impianto normativo, l’AGCM, nel corso degli ultimi cinque anni, ha rilevato, accertato e sanzionato – per importi spesso considerevoli a beneficio delle casse pubbliche – un gran numero di pratiche violative della disciplina consumeristica nell’utilizzo dei servizi in sovrapprezzo all’interno del settore delle telecomunicazioni.[1] Ma, tali iniziative dell’Antitrust, a prescindere dalla contabilità sulle multe irrogate, sono rimaste, nella maggior parte dei casi, lettera morta; ed è sotto gli occhi di tutti l’incremento della scorrettezza commerciale nell’utilizzo dei contenuti premium (che peraltro coinvolge ora   anche il settore dei giochi e delle scommesse illegali o dei concorsi a premio on line).

Una delle ragioni dello scarso successo dell’azione sanzionatoria dell’AGCM contro gli operatori che propongono in modo poco trasparente i servizi mobili in sovrapprezzo è da rinvenirsi, a nostro avviso, nel fatto che ad ogni istruttoria aperta dall’Antitrust sono conseguite, quasi sistematicamente, da parte dell’AGCOM, la negazione del proprio parere (obbligatorio ma non vincolante, ex comma 6 dell’art. 27 del Cod. Cons.), e la formulazione di un nocivo conflitto di competenza tra i due regolatori, dovuto alla circostanza che l’abuso dei contenuti premium avviene nelle reti di comunicazione elettronica affidate, per legge, alle sue prerogative.

Infatti, tale conflitto, ribattezzato significativamente con l’espressione di actio fininum regundorum, se da un lato ha comportato la riaffermazione da parte dell’AGCOM del proprio ruolo istituzionale di unica autorità competente a disciplinare anche gli abusi commerciali nel settore delle telecomunicazioni (tuttavia affidati tout court all’AGCM dal Codice del Consumo senza precisazioni di ambiti settoriali), dall’altro ha prodotto, a danno dei consumatori, uno svilimento delle tutele attraverso il proliferare di impugnazioni avanti al TAR da parte degli operatori telefonici e content provider (ritenuti, quasi sempre, corresponsabili), con effetti molto spesso contraddittori e non sempre di conferma delle sanzioni amministrative irrogate dall’Antitrust, anzi.

A termine di questa accesa conflittualità tra authorities, il Consiglio di Stato ha preso una posizione netta a favore della competenza dell’AGCOM con una importante sentenza del maggio dello scorso anno (che ha annullato la sanzione irrogata per il repricing tariffario comunicato da Telecom ai propri utenti con SMS premium). Ciò ha determinato la fine (formale) del conflitto tra le due autorità amministrative sulle pratiche commerciali abusive nelle reti di comunicazione. Ma può ben osservarsi come la situazione, dal punto di vista delle tutele consumeristiche, non sia cambiata molto né possa, secondo noi, mutare rapidamente anche dopo quel minimo di chiarezza (e certezza del diritto) ristabilita dalla menzionata sentenza, per dipanare la sciagurata sovrapposizione dei due assetti normativi da cui è derivato il contrasto tra AGCM e AGCOM (ci si riferisce, rispettivamente, al citato Codice del Consumo ed al Codice delle Comunicazioni Elettroniche di cui al D.L.gs. n. 259/2003).[2]

Senza affrontare il complesso nodo dei rapporti tra AGCM e AGCOM – che comunque in assenza di un risolutivo e sistematico intervento del legislatore rimane affidato al principio della cooperazione tra le due Autorità (ex art. 8 del Codice delle Comunicazioni Elettroniche), e, quindi, alla effettiva formalizzazione di intese tra loro – giova notare come l’aver ristabilito i confini delle competenze sui servizi premium nel settore delle telecomunicazioni possa non essere sufficiente ad un efficace approccio al problema. E ciò, almeno, finché, a nostro avviso, non si risolve in maniera definitiva il deficit sanzionatorio in capo all’AGCOM che, in termini di capacità di multare finalizzata alla deterrenza, registra ancora delle carenze.

L’ultimo intervento legislativo rilevante è quello dell’art. 23, comma 12 quinquiesdecies, della L. 7 agosto 2012, n. 135, c.d. spending review. Tale norma, fatta salva la possibilità di una diversa competenza rispetto all’Antitrust per le prassi commerciali scorrette, ha comunque potenziato la sola competenza sanzionatoria dell’AGCM ammettendo un incremento di limiti edittali delle multe irrogabili fino a 5 Milioni di Euro senza, tuttavia, alcun intervento sul fragile impianto normativo a sostegno dei poteri sanzionatori dell’AGCOM (rispetto all’Antitrust).[3]

La deminutio che da ciò deriva alla tutela consumeristica in un ambito come quello delle pratiche commerciali scorrette sui servizi in sovrapprezzo è piuttosto evidente. E la situazione, secondo noi, rimarrà tale almeno finché la capacità sanzionatoria dell’AGCOM non verrà delineata in maniera più coerente. Fino a quel momento, la correttezza commerciale sui servizi premium è lasciata alle “dichiarazioni di impegno” rese dai diversi operatori nelle rispettive istruttorie per evitare provvedimenti sanzionatori, ovvero alla autoregolamentazione del settore ancora troppo immatura e poco “condivisa” con i consumatori, così come, invece, richiesto dal legislatore (cfr artt. 27 bis e ss. Cod. Cons.).[4]


[1] Si deve tener presente che l’AGCM, dal 2008 in poi, ha sanzionato diverse pratiche commerciali scorrette relative all’abuso dei contenuti premium, come ad esempio quelle poste in essere da: 1) Telecom Italia S.p.A. e da Wind S.p.A per non aver riconosciuto il credito residuo sulle schede SIM dopo la loro disattivazione (con esercizio del diritto di recesso), supportata da un procedura farraginosa, non assistita da adeguata informativa e veicolata con SMS a pagamento; 2) di Telecom Italia per le attività di c.d. teleselling, ossia di cattura a distanza (mediante call center) di clienti di servizi telefonici; oppure i casi di Mediaset, della Buongiorno S.p.A. e della società David2 e Vodafone, ecc.

[2] Peraltro il problema è assai vasto e non concerne solo le continue interferenze delle due Authorities nella tutela dei consumatori sulle reti di telecomunicazione, riguardando anche il campo della salvaguardia della struttura economica dei mercati di riferimento per la repressione delle pratiche concorrenziali e gli abusi di posizioni dominanti. Inoltre, a causa dell’incoerente panorama normativo sempre più mancante di una visione di insieme, il conflitto non è rilevabile soltanto tra l’AGCM e l’AGCOM, ma coinvolge anche altri regolatori, come, ad esempio, relativamente ai settori dei servizi di investimento e creditizi «a distanza», viste le attribuzioni date alla Banca d’Italia dal D.Lgs. 13 agosto 2010, n. 141, di attuazione della Direttiva n. 2008/48/CE sui contratti di credito ai consumatori, che ha determinato uno stravolgimento completo del TUB – Testo Unico Bancario.

[3] L’AGCOM, rispetto all’Antitrust, non beneficia di un disegno normativo di sostegno del proprio potere sanzionatorio unitario e coerente, ma può, allo stato, solo irrogare sanzioni ex post in caso di violazione degli obblighi di regolamentazione da essa impartita con propri provvedimenti (ex art. 98, comma 11, D.Lgs. n. 259/2003).

[4] Ci si riferisce, ad esempio, all’ultima versione (c.d. 3.0 del CASP) del codice di condotta nell’offerta dei servizi premium, presentata dalla Buongiorno S.p.A. all’AGCOM nell’ambito del procedimento a suo carico, e quale allegato alla sua proposta di impegni, della quale poco o nulla si è parlato, pur essendo stata adottata nel gennaio del 2013.

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Corte di Giustizia, clausole abusive nei contratti di fornitura di gas

gas_euroCon un’importante sentenza interpretativa del 21 marzo 2013, la Corte di Giustizia dell’EU si è espressa in materia di clausole contrattuali abusive, dopo che un’associazione di consumatori tedesca aveva chiesto alla azienda nazionale di fornitura di gas naturale di rimborsare i clienti per alcuni aumenti unilaterali stabiliti in bolletta.

Con detta sentenza, in particolare, la Corte di Giustizia dell’Unione – chiamata dalla Corte Federale di Giustizia tedesca (Bundesgerichtshof – BGH) sull’interpretazione delle norme dell’Unione sulla tutela dei consumatori contro le clausole contrattuali standardizzate, abusive e/o oscure (direttiva n. 93/13/CEE in data 5.4.1993), nell’ambito della disciplina per il mercato interno del gas contenuta nella direttiva n. 2003/55/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 26.6.2003 -, si è espressa in maniera significativa, non solo sul rinvio pregiudiziale operato dal giudice tedesco, ma entrando anche (parzialmente) nel merito del carattere abusivo di una clausola contenuta nei contratti B2C (o business to consumer).

Quanto alla questione interpretativa di cui al rinvio pregiudiziale, circa la portata dell’esclusione dal controllo giudiziale del carattere abusivo di clausole che si limitano a riprodurre disposizioni legislative e regolamentari nazionali generali,[1] la Curia europea ha stabilito che una clausola vessatoria, contenuta nei contratti con i consumatori, deve essere sempre soggetta al sindacato giurisdizionale allorché le disposizioni che riproducono siano applicabili unicamente ad un’altra tipologia di contratti.

Infatti, l’esclusione del controllo giudiziale del carattere abusivo delle clausole contrattuali che si richiamano pedissequamente alle disposizioni nazionali, circa una determinata categoria di contratti, è giustificata solo dal fatto che si può legittimamente presumere che con tali disposizioni il legislatore nazionale abbia già stabilito un contemperamento tra l’insieme dei diritti e degli obblighi dei contraenti. Ma tale ragionamento, secondo la Corte di Giustizia, non è applicabile alle clausole di un contratto diverso, e l’esclusione del controllo del carattere abusivo di tali ultime clausole (che si richiamano alla normativa applicabile per tipologie contrattuali diverse) comporterebbe una compromissione integrale (e illegittima) della tutela dei consumatori prevista dal diritto dell’Unione.

Inoltre, come anticipato, la Curia di Lussemburgo è entrata anche nel merito del carattere abusivo della clausola, seppur parzialmente.

In proposito, la Corte di Giustizia ha precisato che il legislatore comunitario ha comunque riconosciuto come, nell’ambito di contratti a durata indeterminata, quali i contratti di fornitura di gas, l’impresa di approvvigionamento abbia un interesse leggitimo a modificare i costi del serivizio prestato alla clientela. Tuttavia, una clausola standardizzata che consenta un simile adeguamento di prezzi a carico della clientela deve soddisfare sempre i requisiti di buona fede, equilibrio e trasparenza, posti dal diritto europeo dei consumatori a tutela del contraente economicamente più debole.

In tale quadro, la Corte di Giustizia ha altresì ricordato che non spetta ad essa, bensì al giudice nazionale determinare, caso per caso, che vi sia il rispetto dei predetti requisiti, operando una analisi della calusola vessatoria che dia rilevanza essenziale ai seguenti criteri:

  • il contratto a cui accede la clausola abusiva deve esporre in maniera trasparente il motivo e le modalità di variazione delle condizioni economiche, in modo che il consumatore sia in grado di prevedere, in baase a criteri chiari, le modifiche quantitative delle spese aggiuntive (a tal proposito, la Corte ha precisato che le necessarie informazioni devono essere fornite al consumatore anche prima della conclusione del contratto, oltre che nel corso della sua esecuzione);
  • vi deve essere la previsione della facoltà di recesso riconosciuta al consumatore, in modo reale e concretamente esercitabile.

Peraltro, in considerazione della valutazione caso per caso della natura delle clausole inserite nei contratti di fornitura a favore dei consumatori, la Corte di Giustizia ha statuito che i principi giurisprudenziali di cui sopra debbano avere effetto non solo per tutte le future modifiche tariffarie unilaterali da parte dei fornitori di gas, ma a tutte quelle operate dopo l’entrate in vigore delle diposizioni del diritto dell’unione a tutela dei consumatori, di cui alla ricordata direttiva n. 93/13/CEE.


[1]Nel caso concreto si discuteva di una clausola inserita in contratti speciali di fornitura del gas (conclusi nell’ambito del regime della libera contrattazione), che si limitava a richiamare la normativa nazionale tedesca applicabile ai (diversi) contratti di fornitura del gas con tariffa standard, che consente ai fornitori di variare unilateralmente i prezzi del gas senza indicare il motivo, le condizioni o la portata della modifica, limitandosi a garantire che i consumatori vengano informati della modifica stessa e restino liberi direcedere.

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