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Richard Hsu, a technology transactions and intellectual property partner in the Mergers & Acquisitions Group at Shearman & Sterling, discusses the more subtle aspects of licensing.
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Da giugno scorso fino a tutto il mese di agosto del 2013, il celebre brand presente su bottiglie e lattine della bibita analcolica più famosa al mondo ha deciso di sostituire il proprio logo con nomi propri fra i più diffusi in Italia, e con modi di dire comuni e popolari tra i consumatori, rendendoci tutti protagonisti di una campagna pubblicitaria che, giocando sui concetti di condivisione 2.0 e “amicizia digitale”, sta invadendo in questi giorni la routine dei più giovani, e non solo.
Tale interessante progetto, pianificato da Starcom Italia e supportato da una campagna integrata di “marketing sociale”, ideata e realizzata da McCann Worldgroup, a ben vedere, sfrutta le zone d’ombra della disciplina normativa sulla comunicazione pubblicitaria per centrare l’obiettivo della promozione indiretta del prodotto, e fornisce spunto per alcune riflessioni sul mezzo pubblicitario e, in particolare, sul Product Placement e la sua recente utilizzazione all’interno dei Social Network.
Astrattamente, secondo i criteri normativi vigenti, i messaggi pubblicitari, indipendentemente dal mezzo di diffusione utilizzato, dovrebbero essere riconoscibili come tali e distinti da qualsiasi altra forma di comunicazione, poiché il fruitore deve essere sempre in grado di rendersi conto della finalità promozionale delle informazioni che gli vengono trasmesse per poter graduare il suo livello di attenzione. Detto concetto è il c.d. principio di trasparenza, enunciato dall’art. 5 d.lgs. n. 145/07, ed è posto a tutela dei destinatari del messaggio promozionale per proteggerli da forme di pubblicità non immediatamente percepibile, consentendo una rielaborazione delle informazioni commerciali nel rispetto dei rapporti di concorrenza leale tra imprese al fine di evitare ingiusti vantaggi.
Per molto tempo, in virtù dell’enunciato principio, il Product Placement, o collocamento pianificato di marchi e prodotti nell’ambito di un’opera, è stato considerato una forma di pubblicità occulta, in quanto risultante da un sottostante accordo commerciale tra il produttore dell’opera medesima e l’impresa commerciale che intendeva promuoversi sfruttando la sua diffusione al pubblico. Oggi, invece, lo strumento del Product Placement si è profondamente evoluto; e da strumento di pubblicità occulta è diventato un mezzo di promozione lecito, a condizione di essere comunicato al pubblico in maniera non equivoca e palese. E, nel tempo, a seconda delle modalità dell’inserimento di marchi o prodotti all’interno di un’opera, si sono altresì distinte diverse tipologie di Product Placement: visuale o screen placement se la citazione è visiva, verbale o script placement se la citazione è orale o scritta, integrato o plot placement se il marchio o il prodotto costituisce parte della trama, ovvero della struttura creativa dell’opera.
Il Product Placement si è rivelato nel corso degli anni uno strumento molto duttile e conveniente rispetto a quelli tradizionali, in quanto non è soggetto ai limiti di affollamento pubblicitario previsti dal d.lgs.n. 177/05, non interrompe il godimento dell’opera e la sua programmazione e, soprattutto, non sfugge all’attenzione dello spettatore ovvero del fruitore dell’opera. Peraltro, con tale strumento di marketing – poiché il messaggio promozionale scaturisce dalla fusione fra il contenuto artistico e quello pubblicitario – il prodotto o il marchio oggetto di promozione beneficiano di un ritorno pubblicitario che si rinnova ogni volta che il film o altro tipo di opera in cui è utilizzato vengono riproposti al pubblico (in luoghi e tempi diversi), acquisendo una cassa di risonanza maggiore rispetto ad una tradizionale réclame.
Ciò detto, deve precisarsi che, ai sensi dell’art. 9 d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 28, è ammesso il collocamento pianificato di marchi e prodotti nelle scene di un’opera cinematografica, purché avvenga con le modalità previste dal d.lgs. n. 235/04, dal momento che “l’inserimento scenografico” del prodotto o del marchio nell’opera deve essere veritiero, palese, corretto, coerente, ed integrato nello sviluppo dell’azione, senza costituire, cioè, un’interruzione della narrazione; e nei titoli di coda, ovvero nei “credits” dell’opera medesima, il fruitore deve essere informato della presenza dei marchi e prodotti all’interno di essa, con la specifica indicazione delle aziende inserzioniste. La tecnica di comunicazione pubblicitaria del Product Placement, inoltre, deve essere ricompresa nei limiti del d. lgs. n. 74/92 come modificato dal d.lgs. n. 67/00 che, in tema di riconoscibilità della pubblicità, disciplina in modo organico il fenomeno che, già molto diffuso nella produzione cinematografica straniera in particolare statunitense, si è gradualmente sviluppato anche nel nostro Paese nell’ultimo decennio.
Le forme di collocamento pianificato sono rimesse alla libera contrattazione tra le parti, nel rispetto dei limiti e dei requisiti imposti dalla legge. Nello specifico, devono essere rispettati i criteri individuati negli articoli 3, 3-bis e 6 del menzionato d.lgs. n. 74/92 e ss.mm., relativi alla pubblicità ingannevole ed alle condizioni di liceità della pubblicità comparativa.[1] E, ulteriori confini, sono altresì stabiliti dalla direttiva CE 65/2007, attuata dal d.lgs. 44/2010, il quale, peraltro, affida all’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCOM) il compito di vigilare sulla corretta applicazione delle norme con il potere di prendere provvedimenti contro chi viola le regole.[2]
Il contratto di Product Placement è un contratto atipico consensuale ad effetti obbligatori, a titolo oneroso e a prestazioni corrispettive, il cui contenuto può variare notevolmente in conseguenza della pressoché totale autonomia negoziale delle parti. Esso può consistere anche in una prestazione di servizi, quale il collocamento di uno marchio o di un prodotto all’interno di un’opera, in un mandato al compimento di detta attività, oppure in un semplice contratto di comodato con vincoli meno onerosi che permettono, comunque, di perseguire gli stessi scopi. Quanto alla controprestazione, essa può essere eseguita dietro pagamento di una somma, oppure dietro fornitura di prodotti e servizi.
La struttura contrattuale è di solito molto semplice. Tuttavia è possibile ricorrere ad impianti negoziali più complessi che consentono anche di controllare, in “corso d’opera”, l’investimento necessario alla promozione indiretta effettuata con il Product Placement, riconoscendo diverse facoltà volte a verificare se l’immagine del marchio o del prodotto “citata” sia o meno fedele a quella avuta presente al momento della stipula del contratto. E sono frequenti, nella pratica, anche inserimenti di un progetto di Product Placement all’interno di azioni di co-marketing e co-branding al fine di potenziare l’investimento pubblicitario.
Ma lo strumento che attualmente si combina meglio e per lo più gratuitamente al Product Placement è, senza dubbio, quello del Social Network.
I siti di aggregazione sociale, attraverso le molteplici funzioni che offrono all’utenza, ad esempio quella dei “tag”, infatti, consentono di pubblicizzare facilmente un prodotto o un marchio allargando il bacino potenziale di interesse e veicolando, a basso costo, il messaggio pubblicitario ad un target esteso e potenzialmente auto-moltiplicato attraverso il semplice passaparola, ovvero la mera pubblicazione di un singolo utente con molte “interazioni sociali”.
La convergenza del Product Placement sui portali sociali ha enormi vantaggi legati ai costi, ma presenta anche degli svantaggi e dei lati negativi per quanto concerne alcuni aspetti. I rischi più tangibili sono quelli relativi al danno reputazionale dovuti a prodotti o marchi contraffatti e non originali, che si traducono in ipotesi di contraffazione, concorrenza sleale anche di tipo denigratorio, e storno di clientela. E molte aziende che, per tale motivo, richiedono a professionisti specializzati un monitoraggio dei loro prodotti e marchi su Internet.
Tuttavia, nonostante le possibili distorsioni, è indubbio che sia davvero uno spreco non sfruttare l’opportunità del Product Placement sui Social Network, tenuto conto che il collocamento pianificato di marchi e prodotti è uno strumento che funziona efficacemente in via digitale. E sempre più numerose sono le aziende che sfruttano le webseries per fare Product Placement, puntando alla qualità della storia prodotta, oltre che al numero di visualizzazioni, per promuovere i loro prodotti/servizi o marchi.
Il Product Placement, con la nuova stagione avviata con l’affermazione dei siti di aggregazione sociale, a circa 10 anni dalla sua legalizzazione, si conferma dunque un fenomeno in continua espansione e attraverso i Social Network sta conoscendo una fase del tutto nuova.
Ecco perché, in attesa che vengano sbloccate le pervicaci resistenze alla regolamentazione del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica, tale nuova applicazione del Product Placement, a nostro avviso, può costituire un importante veicolo per “normalizzare”,, indirettamente, le condizioni economiche idonee allo sviluppo degli investimenti necessari sia alla produzione dei contenuti protetti, sia allo sfruttamento dell’immensa (ed ineguagliata) possibilità di accesso al mercato offerta dalla Rete (e speriamo, una volta tanto, a favore anche delle imprese italiane).
A cura di Giulia Arangüena ed Emanuele Tentori
[1] Al Product Placement si applicano inoltre i divieti e le limitazioni di cui alla l. 10 aprile 1962, n. 165, alla l. 6 agosto 1990, n. 223 – modificata dal citato d.lgs. n. 177/05 – ed al D.M. 30 novembre 1991, n. 425, che vietano la propaganda pubblicitaria dei prodotti da fumo, nazionali od esteri, la pubblicità dei medicinali e delle cure mediche disponibili unicamente con ricetta medica, e la pubblicità delle bevande alcooliche.
[2] La materia si aggiunge al già cospicuo elenco di temi in cui concorrono anche le competenze di un’altra autorità amministrativa indipendente, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, AGCM, alla quale dal d.lgs.n. 177/05, in attuazione della Direttiva n. 2005/29 CE (di modifica della precedente Direttiva 84/450/CE), ha affidato poteri, anche inibitori, per reprimere le forme di pubblicità ingannevole e comparativa illecita.
– Riproduzione riservata – immagine estratta da un’infografica elaborata da Geekosystem e reperibile qui.
Il fenomeno della pubblicità “interattiva” è sempre più pervasivo e cresce di pari passo – verrebbe da dire, in maniera direttamente proporzionale -, con la diffusione della Rete come mezzo di comunicazione di massa e con il progresso tecnologico. Forse per questa ragione, tale fenomeno viene subito, quasi passivamente, come un naturale effetto collaterale dello sviluppo che sta compiendo la Società dell’Informazione.
Ma non è così, e l’authority deputata al controllo del rispetto della privacy nel nostro ordinamento, qualche giorno fa, con due interventi in rapida successione, ha posto dei “paletti” importanti al marketing on-line o via telefono, bandendo gli utilizzi selvaggi che spesso ne fanno le aziende per promuovere i loro beni o servizi.
In particolare, il Garante per la protezione dei dati personali ha pubblicato in data 4.7.2013 le “Linee guida in materia di attività promozionale e contrasto allo spam”, con l’obiettivo di combattere lo spam e favorire campagne promozionali non lesive della privacy dei consumatori; alle quali, difatti, è associato il successivo intervento del 23.7.2013, “No allo spam, sì a offerte commerciali “amiche” dei consumatori”, con cui il Garante da notizia dell’adozione del menzionato provvedimento di carattere generale (ancora in corso di pubblicazione in G.U.), e sottolinea una serie di accorgimenti da osservare da parte delle imprese che vogliono promuoversi su Internet o per via telefonica, evitando le offerte commerciali indesiderate.
Il provvedimento generale definisce un quadro unitario di misure utili sia alle imprese che vogliono avviare campagne pubblicitarie, sia a quanti desiderano difendersi dall’invadenza di chi utilizza senza il loro consenso recapiti e informazioni personali per tempestarli di pubblicità; tenuto conto, soprattutto, delle nuove frontiere dello spamming – come quello diffuso sui social network (il c.d. “social spam”) o tramite alcune pratiche di “marketing virale” o “marketing mirato” – che possono comportare modalità gravemente insidiose ed invasive della sfera personale degli interessati.
Queste in sintesi le principali regole contenute nelle Linee guida.
Offerte commerciali e spam
A tali regole, fa eccezione il c.d. “passaparola” che può avvenire senza consenso, solo allorquando vengono inviate email o SMS con offerte promozionali ad amici, a titolo strettamente personale.
Inoltre, le aziende in regola hanno il diritto di beneficiare di alcune semplificazioni, e deroghe vere e proprie. In particolare, queste ultime:
Il provvedimento prevede anche un sistema di enforcement e sanzioni, quali le:
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Non solo cattive notizie per il Cinema e l’audiovisivo italiano. E, a parte la protesta che sta montando in questi giorni per la decisione del Governo di tagliare il Tax Credit di altri 45 milioni di Euro,[1] e di “falciare” il FUS (Fondo Unico per lo Spettacolo) di circa 22 milioni di euro, c’è anche qualche buona notizia che merita la dovuta attenzione.
Da pochi giorni, infatti, il cinema e l’audiovisivo italiano sono entrati, finalmente, nel brand del Made in Italy che, pertanto, sui mercati esteri, non identificherà più solo moda o design italiano, ma anche un pezzo importante della nostra industria culturale, la quale, nel suo complesso – è sempre bene ricordarlo – ha una parte significativa nella produzione di ricchezza e dell’occupazione in Italia: il 4,9% del Pil, 1.400.000 occupati, 400.000 imprese coinvolte, con un rilevante “effetto moltiplicatore“, trainante cioè per altre aree e settori economici.[2]
Per raggiungere questo scopo, che consentirà al cinema ed all’audiovisivo italiano di puntare ai mercati internazionali diventando un prodotto esportabile, ricercato, apprezzato e venduto anche fuori dai confini nazional, il Ministero dello Sviluppo Economico – in collaborazione con il ICE (Agenzia per la promozione all’estero e l’internazionalizzazione delle imprese italiane), Anica, Istituto Luce-CineCittà e Doc/it (l’Associazione italiana di rappresentanza ufficiale dei produttori e degli autori di documentari) -, ha incluso l’industria cinematografica, per la prima volta, all’interno di un progetto di promozione del Made in Italy all’estero che prevede diverse iniziative.
Tale progetto è stato presentato il 18 luglio 2013 all’Auditorium di Via Veneto, e contempla un primo investimento di 800 mila euro, oltre che i 300 mila euro che ICE già investe ogni anno nel settore ed altre misure di sostegno alla produzione e distribuzione dei contenuti audiovisivi e cinematografici; che consentiranno, fino alla fine del 2014, ai nostri film e documentari d’autore, location cinematografiche e progetti di coproduzione di fare “il giro del mondo”, promossi come l’Italia già fa per la moda o i prodotti agroalimentari, attraverso road show all’estero, in particolare negli Stati Uniti, America Latina, Cina, Giappone, Corea del Sud e Taiwan.
Alla presentazione del progetto erano presenti Pietro Celi, Direttore Generale per l’internazionalizzazione e la promozione degli scambi del MiSE, Nicola Borrelli, Direttore Generale Cinema del MIBAC, Riccardo Monti, Presidente dell’ICE, Riccardo Tozzi, Presidente di ANICA, Roberto Cicutto, Amministratore Delegato di Istituto Luce-Cinecittà e Gerardo Panichi, Presidente di Doc/it.
Dal dibattito è emerso che l’audiovisivo – come ha ricordato Riccardo Monti – è una grande ed importante industria nazionale, con 10 miliardi di fatturato, che genera un’occupazione qualificata, spesso giovane e creativa, produce contenuti da esportare, ed è un volano per promuovere e raccontare l’Italia e lo stile di vita italiano. Dello stesso avviso Pietro Celi, per il quale il cinema italiano non è solo un prodotto culturale e artistico, ma anche un vero e proprio prodotto del Made in Italy, una vetrina del patrimonio di qualità e originalità italiano. Inoltre, il cinema – sostiene Riccardo Tozzi – rappresenta il vettore ideale dei valori, in grado di rappresentare l’Italia e i mercati internazionali costituiscono la sfida per la crescita dimensionale della nostra industria.
In occasione di eventi quali la Mostra Internazionale del Cinema di Venezia, il Festival do Rio, il Red Square Screenings, il Festival Internazioanle di Roma, The Business Street e New Cinema Network, Ventana sur di Buenos Aires, e il Beijing International Film Festival, il nostro cinema può diventare veicolo di produzione del miglior Made in Italy; e la “filosofia” cui l’attività di networking fra i produttori e distributori italiani e i buyers stranieri deve ispirarsi – ha ribadito Roberto Cicutto – sta nel considerare il cinema come prodotto del Made in Italy e come veicolo di promozione dei nostri prodotti di eccellenza. Il cinema e l’audiovisivo fatturano il doppio del trasporto aereo, ma il punto debole è l’estero; tant’è che, come evidenziato nella discussione, il bilancio dello scambio commerciale Italia – Estero è in passivo, e vale meno dello 0,1% del volume totale degli scambi internazionali dell’Italia.
Per questa ragione le iniziative a sostegno del cinema italiano e di supporto alla produzione italiana devono essere promosse secondo una “logica di sistema”.
In tale quadro, l’ICE collaborerà con gli Istituti italiani di cultura e le ambasciate in paesi come la Russia o gli Stati Uniti, grandi mercati dell’audiovisivo, cercando di aiutare le Film Commission ad attrarre investitori stranieri in Italia. Mentre l’ANICA pubblicherà dei bandi cui potranno partecipare anche buyers stranieri per accedere all’erogazione di contributi diretti a parziale copertura dei costi di lancio per l’uscita in sala dei film italiani in aree come America Latina e Far East, impegnandosi ad intensificare gli scambi B2B tra gli operatori del settore in paesi come Russia, Cina e America Latina, nonché a favorire progetti di coproduzione con benefici economici per i produttori internazionali che decidano di investire nel nostro paese grazie ad incentivi, come il Tax Credit e i fondi Regionali disponibili per il Cinema e l’Audiovisivo.
Il progetto prevede anche la sperimentazione di azioni congiunte di Product placement con il settore manifatturiero per valorizzare le varie componenti del Made in Italy in un’ottica di “sistema”. L’Istituto Luce-Cinecittà offrirà ai produttori la possibilità di avvalersi di una distribuzione nelle sale cinematografiche internazionali utilizzando nuove tecnologie digitali con abbattimento dei costi per costituire una nuova forma di distribuzione, garantita da una società altamente specializzata che fa da aggregatore on-line di contenuti artistici e cinematografici, la Emerging Pictures. E saranno organizzati eventi di c.d. Words on Screen, allo scopo di promuovere la produzione cinematografica e l’editoria nazionale nell’ambito del progetto del Governo italiano “2013 Anno della Cultura Italiana negli Stati Uniti”, nel quale l’ANICA in collaborazione con l’AIE, l’Associazione Italiana Editori, e la Fondazione Cinema per Roma, attraverso New Cinema Network, con il sostegno del Ministero per lo Sviluppo Economico, organizzerà incontri tra produttori, scrittori ed editori italiani e internazionali.
Insomma, malgrado la modesta entità dell’intervento economico e la scarsità di risorse (che peraltro affligge tutti e tutti i settori), l’industria culturale risponde con un progetto nel quale la parola d’ordine sembra essere fare network tra tutti gli stakeholders per recuperare, in una logica di sistema, un approccio complessivo, puntando su iniziative strategiche e di qualità per un obiettivo comune: fare crescere la nostra industria cinematografica.
In quest’ottica, non v’è che prendere nota e fare il tifo per il nostro Cinema, entrato ormai, a pieno diritto, nel Made in Italy!
a cura di Emanuele Tentori
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[1] Le disposizioni sul tax credit-credito d’imposta prevedono la possibilità di compensare debiti fiscali (Ires, Irap, Irpef, Iva, contributi previdenziali e assicurativi) con il credito maturato a seguito di un investimento nel settore cinematografico (art. 1, comma 327, l. n. 244/2007 e decreto 7.5.2009 “tax credit produttori”).
[2] Sul punto cfr Rapporto 2013, Io sono cultura, della Fondazione Symbola in collaborazione con Unioncamere.
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Il 17 luglio del 2013, il Presidente dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, AGCOM, Angelo Marcello Cardani, ha concluso le sue audizioni aggiornando il Senato ed il Parlamento sulla intenzione di riprendere il complesso lavoro svolto dalla passata consiliatura in materia di protezione del diritto on-line, che aveva condotto, dopo un aspro e controverso dibattito, ad un progetto di regolamento.
Durante l’audizione di fronte al Parlamento, Cardani ha ribadito che l’AGCOM è pienamente legittimata e munita di ogni potere per far fronte alla protezione dei diritti d’autore on-line; ed ha auspicato, tuttavia, una modifica ulteriore, della legge italiana sul diritto d’autore (Legge 633/1941), in modo da adattarla alle nuove innovazioni tecnologiche.
Secondo Cardani, il tempo intercorso dalla sospensione del lavoro già effettuato ha accresciuto le attese rispetto all’intervento dell’AGCOM, e la nuova consiliatura ritiene opportuno, dunque, riavviare il percorso interrotto al fine di valutare approfonditamente tutte le questioni giuridiche, economiche e tecniche rilevanti, decidendo in merito all’opportunità ed alle eventuali modalità dell’intervento.
Cardani ha anche anticipato che i “due pilastri” su cui poggerà l’azione regolatoria dell’Autorità si baseranno: (i) sull’educazione alla legalità e (ii) sullo sviluppo di un’offerta legale in Rete dei contenuti protetti dal diritto d’autore.
Accanto a questi due pilastri, Cardani ha riferito che vi sarà anche uno strumento di enforcement, le cui modalità, in corso di definizione e fatto salvo lo strumento normativo primario del Parlamento, prevedono un’attivazione solo su segnalazione/denuncia dei titolari dei diritti e non d’ufficio, e mai nei confronti degli utenti-downloaders, dando priorità invece ai casi di violazioni massive del copyright.
Poiché, come sottolineato da Cardani, si dovrà procedere a (nuova) consultazione pubblica, si resta in attesa delle determinazioni di avvio da parte dell’AGCOM a partire dal prossimo Consiglio fissato per il 25 luglio.
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La Minerva Pictures Group S.r.l., con un ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, qualche tempo fa ha sollevato una questione di grande rilevanza per il settore cinematografico nazionale, che su indicazione del Consiglio di Stato, è stata oggetto di una richiesta di acquisizione a maggio del 2013 di un avviso dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.
L’argomento della sollecitazione consultiva dell’Antitrust, nell’ambito del rimedio giurisdizionale in parola, che consente al Consiglio di Stato di indicare, ove necessario, questioni che richiedano interpretazioni autentiche di norme, è una disposizione del D. M. dell’8 febbraio 2013: l’art. 20.
Giova premettere, in via generale, che tale provvedimento ministeriale reca importanti modifiche nelle modalità tecniche per il sostegno alla produzione e distribuzione cinematografica, nonché per l’erogazione dei contributi percentuali sugli incassi realizzati dai film prodotti con i contributi statali, andando ad integrare taluni aspetti delle procedure di cartolarizzazione delle opere cinematografiche, introdotte nel nostro ordinamento, quale strumento di sostegno ed incentivazione alla produzione filmica, a partire dal decreto legislativo n. 28 del 2004.[1]
In particolare – tralasciando le pur interessanti peculiarietà della leva finanziaria di cui alla securitization cinematografica, che consente alle imprese di produrre un progetto filmico (nazionale e di riconosciuto interesse culturale) attraverso contributi statali garantiti dai flussi dei successivi incassi derivanti dalla proiezione e dall’utilizzazione economica dell’opera -, la norma ex D.M. 8 febbraio 2013 (art. 20) portata all’attenzione dell’AGCOM, è quella che attribuisce alle imprese di produzione cinematografica la possibilità di beneficiare della procedura di cartolarizzazione per estinguere i debiti risultanti da finanziamenti deliberati dallo Stato (anche antecedentemente al 31 dicembre 2006). Tale disposizione, inoltre, da la possibilità:
Detta norma, al comma 4°, aggiunge l’ulteriore facoltà per l’impresa di produzione di ricorrere allo strumento della cartolarizzazione anche per estinguere autonomi finanziamenti, eventualmente ricevuti in aggiunta per sostenerne la successiva attività di distribuzione ed esportazione delle opere filmiche in questione, ma solo a condizione che esse abbiano già ottenuto “a monte” un finanziamento alla produzione.
Il combinato disposto delle norme in parola, riguardanti solo le aziende di produzione, per l’impulso dei rilievi della Minerva Picture che, evidentemente, ha posto la questione nell’ambito del mezzo giurisdizionale attivato, ha richiesto il parere dell’Antitrust per le possibili implicazioni in tema di restrizioni concorrenziali derivanti dall’interpretazione applicativa da parte del MIBAC del decreto ministeriale del febbraio del 2013. La preoccupazione, infatti, riguarderebbe la possibilità che l’accesso allo strumento della cartolarizzazione – riconosciuto dalle disposizioni in commento alle sole imprese di produzione, e non anche delle imprese di distribuzione -, possa essere in qualche modo distorsivo della concorrenza nei confronti di queste ultime, determinando un vantaggio competitivo a favore di quelle imprese verticalmente integrate, attive cioè sia nella produzione che nella distribuzione dei prodotti cinematografici.
L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nel parere reso a maggio scorso, valutata comunque la ratio della norma ex art. 20 del DM dell’8 febbraio 2013, volta a realizzare la concentrazione della titolarità dei diritti in capo ad un unico soggetto con conseguente riduzione dei costi, al fine di evitare applicazioni “distorsive” e disparità di trattamento tra le imprese di produzione verticalmente integrate anche sui segmenti della filiera economica della distribuzione e dell’esportazione, da un lato, e le imprese di sola distribuzione dall’altro, ritiene opportuno (e suggerisce) un approccio meno rigido che comprenda cioè la possibilità di utilizzare estensivamente la leva della cartolarizzazione per estinguere sia finanziamenti ottenuti “a monte” (alla produzione), sia quelli ricevuti dalle imprese per la distribuzione dell’opera filmica.
Secondo l’Antitrust, l’approccio interpretativo che dovrebbe seguire il MIBAC deve essere prima di tutto rivolto a verificare l’ambito dei diritti di cui in concreto diviene titolare la società di distribuzione nell’ambito del processo realizzativo di un’opera cinematografica, tenuto conto della possibilità che possa essere anch’essa titolare di diritti di sfruttamento dei film, oltreché beneficiaria dei finanziamenti. Sulla base di ciò, secondo l’opinione dell’AGCM, occorre ampliare l’utilizzabilità dello strumento di securitization anche alle imprese di distribuzione cinematografica qualora, nella realizzazione di un’operazione di cartolarizzazione, la titolarità dei diritti allo sfruttamento economico venga prevista come effettivamente trasmissibile al distributore stesso all’estinzione del finanziamento ottenuto a valere dei contributi statali.
Alla luce di quanto ritenuto dall’Antitrust, pertanto, si può legittimamente ritenere, salvo verifiche sull’applicazione concreta da parte del MIBAC, che – in fase interpretativa – la normativa in esame (art. 20 DM 8 febbraio 2013), nonostante la limitazione del dettato dispositivo, sia riferibile anche alle imprese di distribuzione cinematografica quando queste abbiano acquisito i diritti di sfruttamento economico dell’opera filmica; le quali, pertanto, al pari delle società di produzione, potrebbero beneficiare della procedura di cartolarizzazione prevista dalla legge, ossia della possibilità di estinguere la propria posizione debitoria con riferimento ai finanziamenti pubblici ricevuti, trasferendo la titolarità dei suddetti diritti allo Stato a scopo di garanzia fino all’estinzione del debito e non oltre la durata della protezione legale.
A cura di Emanuele Tentori
[1] Con tale importante provvedimento legislativo vi è stata l’estensione (e l’adattamento) nel campo degli incentivi alla produzione di opere cinematografiche (italiane e di interesse culturale) delle tipiche tecniche finanziarie di c.d. securitization, volte a realizzare un complesso processo finanziario, attraverso il quale attività a c.d. liquidità differita (crediti o altre attività produttivi di flussi di cassa periodici e futuri) vengono convertite in prodotti finanziari rappresentati da titoli, negoziabili, e collocabili sui mercati, attraverso la loro cessione ad un soggetto specializzato.
[2] Peraltro, le modalità con le quali la titolarità dei diritti di sfruttamento economico dell’opera, decorsi cinque anni dall’erogazione del contributo non venga interamente restituito, è attribuita, per conto dello Stato, al MIBAC , ovvero all’impresa di produzione cinematografica interessata, sono stabilite nel decreto ministeriale emesso a norma dell’art. 12 co. 5 del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 28
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Una inchiesta di Repubblica qualche settimana fa ha messo in luce i dati delle sanzioni irrogate ai fornitori di servizi premium da parte dell’AGCM (Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato). I risultati danno la dimensione del fenomeno dei servizi in questione, conosciuti anche come “servizi in sovrapprezzo” o “a valore aggiunto” (c.d. VAS mobile), forniti attraverso SMS, MMS, oppure attraverso la connessione di dati su reti di telecomunicazione mobile che, per la loro diffusione, fanno ormai parte integrante dell’offerta telefonica (i.e. loghi, wallpaper, suonerie, screensaver, giochi, chat, news, applicazioni, video, ecc.).
Ma, a nostro avviso, quei dati devono essere inquadrati in un contesto più generale al fine di comprendere tanto l’importanza strumentale dei servizi premium a sostegno del traffico telefonico su mobile, quanto, soprattutto, l’attuale criticità dei rapporti tra le autorità amministrative coinvolte nel controllo di detti servizi rispetto ai diritti dei consumatori, cioè AGCM da un lato e AGCOM, dall’altro, e che poco o nulla giova al contrasto del fenomeno delle pratiche commerciali abusive correlate al loro utilizzo.
I servizi in sovrapprezzo sono disciplinati dal Decreto Ministeriale 2 marzo 2006, n. 145 (emanato dall’allora Ministero delle Comunicazioni, poi accorpato con la finanziaria del 2008 al Ministero dello Sviluppo Economico), che impone tutta una serie di regole sull’aspetto contenutistico e operativo dei servizi premium per la loro corretta diffusione commerciale. Mente il D.Lgs. del 2 agosto del 2007, n. 146 (di attuazione della Direttiva n. 2005/29/CE, relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno), riscrivendo completamente il Titolo III del Codice del Consumo (ex D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 205), ha attribuito all’AGCM la tutela – anche di tipo inibitorio e sanzionatorio – contro eventuali pratiche commerciali scorrette, ingannevoli e aggressive nei confronti dei consumatori (e, in sede di impugnazione, alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, fatta salva la competenza del giudice ordinario in materia di atti di concorrenza sleale, a norma dell’art. 2598 del cod.civ.).
Sulla base di tale impianto normativo, l’AGCM, nel corso degli ultimi cinque anni, ha rilevato, accertato e sanzionato – per importi spesso considerevoli a beneficio delle casse pubbliche – un gran numero di pratiche violative della disciplina consumeristica nell’utilizzo dei servizi in sovrapprezzo all’interno del settore delle telecomunicazioni.[1] Ma, tali iniziative dell’Antitrust, a prescindere dalla contabilità sulle multe irrogate, sono rimaste, nella maggior parte dei casi, lettera morta; ed è sotto gli occhi di tutti l’incremento della scorrettezza commerciale nell’utilizzo dei contenuti premium (che peraltro coinvolge ora anche il settore dei giochi e delle scommesse illegali o dei concorsi a premio on line).
Una delle ragioni dello scarso successo dell’azione sanzionatoria dell’AGCM contro gli operatori che propongono in modo poco trasparente i servizi mobili in sovrapprezzo è da rinvenirsi, a nostro avviso, nel fatto che ad ogni istruttoria aperta dall’Antitrust sono conseguite, quasi sistematicamente, da parte dell’AGCOM, la negazione del proprio parere (obbligatorio ma non vincolante, ex comma 6 dell’art. 27 del Cod. Cons.), e la formulazione di un nocivo conflitto di competenza tra i due regolatori, dovuto alla circostanza che l’abuso dei contenuti premium avviene nelle reti di comunicazione elettronica affidate, per legge, alle sue prerogative.
Infatti, tale conflitto, ribattezzato significativamente con l’espressione di actio fininum regundorum, se da un lato ha comportato la riaffermazione da parte dell’AGCOM del proprio ruolo istituzionale di unica autorità competente a disciplinare anche gli abusi commerciali nel settore delle telecomunicazioni (tuttavia affidati tout court all’AGCM dal Codice del Consumo senza precisazioni di ambiti settoriali), dall’altro ha prodotto, a danno dei consumatori, uno svilimento delle tutele attraverso il proliferare di impugnazioni avanti al TAR da parte degli operatori telefonici e content provider (ritenuti, quasi sempre, corresponsabili), con effetti molto spesso contraddittori e non sempre di conferma delle sanzioni amministrative irrogate dall’Antitrust, anzi.
A termine di questa accesa conflittualità tra authorities, il Consiglio di Stato ha preso una posizione netta a favore della competenza dell’AGCOM con una importante sentenza del maggio dello scorso anno (che ha annullato la sanzione irrogata per il repricing tariffario comunicato da Telecom ai propri utenti con SMS premium). Ciò ha determinato la fine (formale) del conflitto tra le due autorità amministrative sulle pratiche commerciali abusive nelle reti di comunicazione. Ma può ben osservarsi come la situazione, dal punto di vista delle tutele consumeristiche, non sia cambiata molto né possa, secondo noi, mutare rapidamente anche dopo quel minimo di chiarezza (e certezza del diritto) ristabilita dalla menzionata sentenza, per dipanare la sciagurata sovrapposizione dei due assetti normativi da cui è derivato il contrasto tra AGCM e AGCOM (ci si riferisce, rispettivamente, al citato Codice del Consumo ed al Codice delle Comunicazioni Elettroniche di cui al D.L.gs. n. 259/2003).[2]
Senza affrontare il complesso nodo dei rapporti tra AGCM e AGCOM – che comunque in assenza di un risolutivo e sistematico intervento del legislatore rimane affidato al principio della cooperazione tra le due Autorità (ex art. 8 del Codice delle Comunicazioni Elettroniche), e, quindi, alla effettiva formalizzazione di intese tra loro – giova notare come l’aver ristabilito i confini delle competenze sui servizi premium nel settore delle telecomunicazioni possa non essere sufficiente ad un efficace approccio al problema. E ciò, almeno, finché, a nostro avviso, non si risolve in maniera definitiva il deficit sanzionatorio in capo all’AGCOM che, in termini di capacità di multare finalizzata alla deterrenza, registra ancora delle carenze.
L’ultimo intervento legislativo rilevante è quello dell’art. 23, comma 12 quinquiesdecies, della L. 7 agosto 2012, n. 135, c.d. spending review. Tale norma, fatta salva la possibilità di una diversa competenza rispetto all’Antitrust per le prassi commerciali scorrette, ha comunque potenziato la sola competenza sanzionatoria dell’AGCM ammettendo un incremento di limiti edittali delle multe irrogabili fino a 5 Milioni di Euro senza, tuttavia, alcun intervento sul fragile impianto normativo a sostegno dei poteri sanzionatori dell’AGCOM (rispetto all’Antitrust).[3]
La deminutio che da ciò deriva alla tutela consumeristica in un ambito come quello delle pratiche commerciali scorrette sui servizi in sovrapprezzo è piuttosto evidente. E la situazione, secondo noi, rimarrà tale almeno finché la capacità sanzionatoria dell’AGCOM non verrà delineata in maniera più coerente. Fino a quel momento, la correttezza commerciale sui servizi premium è lasciata alle “dichiarazioni di impegno” rese dai diversi operatori nelle rispettive istruttorie per evitare provvedimenti sanzionatori, ovvero alla autoregolamentazione del settore ancora troppo immatura e poco “condivisa” con i consumatori, così come, invece, richiesto dal legislatore (cfr artt. 27 bis e ss. Cod. Cons.).[4]
[1] Si deve tener presente che l’AGCM, dal 2008 in poi, ha sanzionato diverse pratiche commerciali scorrette relative all’abuso dei contenuti premium, come ad esempio quelle poste in essere da: 1) Telecom Italia S.p.A. e da Wind S.p.A per non aver riconosciuto il credito residuo sulle schede SIM dopo la loro disattivazione (con esercizio del diritto di recesso), supportata da un procedura farraginosa, non assistita da adeguata informativa e veicolata con SMS a pagamento; 2) di Telecom Italia per le attività di c.d. teleselling, ossia di cattura a distanza (mediante call center) di clienti di servizi telefonici; oppure i casi di Mediaset, della Buongiorno S.p.A. e della società David2 e Vodafone, ecc.
[2] Peraltro il problema è assai vasto e non concerne solo le continue interferenze delle due Authorities nella tutela dei consumatori sulle reti di telecomunicazione, riguardando anche il campo della salvaguardia della struttura economica dei mercati di riferimento per la repressione delle pratiche concorrenziali e gli abusi di posizioni dominanti. Inoltre, a causa dell’incoerente panorama normativo sempre più mancante di una visione di insieme, il conflitto non è rilevabile soltanto tra l’AGCM e l’AGCOM, ma coinvolge anche altri regolatori, come, ad esempio, relativamente ai settori dei servizi di investimento e creditizi «a distanza», viste le attribuzioni date alla Banca d’Italia dal D.Lgs. 13 agosto 2010, n. 141, di attuazione della Direttiva n. 2008/48/CE sui contratti di credito ai consumatori, che ha determinato uno stravolgimento completo del TUB – Testo Unico Bancario.
[3] L’AGCOM, rispetto all’Antitrust, non beneficia di un disegno normativo di sostegno del proprio potere sanzionatorio unitario e coerente, ma può, allo stato, solo irrogare sanzioni ex post in caso di violazione degli obblighi di regolamentazione da essa impartita con propri provvedimenti (ex art. 98, comma 11, D.Lgs. n. 259/2003).
[4] Ci si riferisce, ad esempio, all’ultima versione (c.d. 3.0 del CASP) del codice di condotta nell’offerta dei servizi premium, presentata dalla Buongiorno S.p.A. all’AGCOM nell’ambito del procedimento a suo carico, e quale allegato alla sua proposta di impegni, della quale poco o nulla si è parlato, pur essendo stata adottata nel gennaio del 2013.
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Il marchio collettivo regionale di qualità, destinato ai prodotti agricoli e agroalimentari del Lazio, è stato ufficialmente dichiarato incostituzionale venerdì scorso.
Lo ha stabilito la Corte Costituzionale con sentenza del 12 aprile 2013, n. 66.
Con tale pronuncia, la Consulta ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della legge regionale che aveva istituito il “Made in Lazio” per i prodotti agricoli ed agroalimentari, stante il conflitto con:
La normativa della Regione Lazio bocciata allo scrutinio di costituzionalità della Consulta la settimana scorsa (L.R. Lazio 28 marzo 2012, n. 1, recante “Disposizioni per il sostegno dei sistemi di qualità e tracciabilità dei prodotti agricoli e agroalimentari”), invece, avrebbe dovuto assicurare – secondo le intenzioni della Giunta Polverini – la qualità dei prodotti agricoli e agroalimentari ed incentivare la valorizzazione e la promozione della cultura enogastronomica regionale, tenuto conto della forte vocazione agricola ed agroalimentare del Lazio, con un paniere d’eccellenza composto da (circa) 14 prodotti DOP, 9 IGP, 374 prodotti Agroalimentari Tradizionali.
“Una legge importante che va nella direzione di garantire qualità e sicurezza dei nostri prodotti, con attenzione a chi produce e a chi compra e consuma”, ebbe ad affermare Renata Polverini in un comunicato stampa di poco precedente l’emanazione della normativa regionale.
Una legge talmente tanto importante che durante l’iter di esame ha visto la presentazione di diversi emendamenti piuttosto criticabili, con i quali, in sede di successiva approvazione, è stato:
Una legge che, per la sua importanza strategica, aveva inoltre ricevuto cospicui ed immediati stanziamenti per finanziare i contributi destinati ai comitati promotori ed alle associazioni di produttori responsabili per la registrazione, la supervisione dell’uso delle indicazioni geografiche e delle denominazioni di origine e del marchio di qualità.
Accogliendo il ricorso del Governo, però, la Consulta ha cancellato in toto lo sforzo normativo (ed economico) compiuto dalla Regione Lazio per il proprio settore agroalimentare.
A base di detta sonora bacchettata, la Corte Costituzionale ha spiegato che “la legge della Regione Lazio qui impugnata – introducendo un marchio ‘regionale’ di qualità destinato a contrassegnare, sulla base di disciplinari, ed in conformità a criteri, dalla stessa stabiliti, determinati prodotti agricoli ed agroalimentari a fini, anche dichiaratamente, promozionali della agricoltura e cultura gastronomica del Lazio – è innegabilmente idonea a indurre il consumatore a preferire prodotti assistiti da siffatto marchio regionale rispetto ad altri similari, di diversa provenienza, e, conseguentemente, a produrre, quantomeno ‘indirettamente’ o ‘in potenza’, gli effetti restrittivi sulla libera circolazione delle merci, che anche al legislatore regionale è inibito perseguire per vincolo comunitario”.
In sintesi, la misura normativa adottata dalla Regione Lazio, per come è stata formulata, ostacola la libera circolazione delle merci, anche all’interno del mercato nazionale, inducendo i consumatori a preferire i prodotti laziali rispetto a quelli provenienti da altre Regioni
Innanzi a ciò non rilevano, secondo la Corte Costituzionale, né la finalità di tutela del consumatore né il carattere (peraltro solo virtuale) dell’ultra-territorialità del marchio laziale – su cui ha fatto leva la difesa della Regione – poiché, in relazione ad entrambi tali profili, la Regione non indica, e neppure ha, alcuna competenza e potestà. Quanto al primo profilo, infatti, la tutela del consumatore attiene alla materia del diritto civile, riservata alla competenza esclusiva dello Stato (Corte Cost. sentenza n. 191 del 2012), e, quanto al secondo, non spetta alla Regione Lazio di certificare, come pretende, la ‘qualità’ di prodotti sull’intero territorio nazionale e su quello di altri Stati europei.
E ciò perché comunque l’istituzione, da parte di un soggetto pubblico, di un marchio in funzione del perseguimento di una politica di qualità non vale ad esonerarlo dall’applicazione della normativa a tutela degli scambi all’interno del territorio europeo (Corte di Giustizia, 5 novembre 2002, in causa C-325/2000), dal momento che, come ricordato dalla Consulta, la posizione della giurisprudenza della Corte di Lussemburgo ha sempre inteso “la ‘misura di effetto equivalente‘ (alle restrizioni vietate) in senso ampio facendola spesso coincidere con ‘ogni normativa commerciale degli Stati membri che possa ostacolare, direttamente o indirettamente, in atto o in potenza, gli scambi intracomunitari” (Corte di Giustizia 6 marzo 2003, in causa C-6/02).
Senza dare le pagelle ed i voti in diritto a nessuno, perché non ne abbiamo né voglia né titoli, ci si chiede, tuttavia, e la domanda “sorge spontanea”, che fine faranno quei contributi già erogati e quei finanziamenti già stanziati a supporto del Made in Lazio agroalimentare e se, prima o poi, non siano possibili iniziative regionali di supporto del comparto ma in linea con l’ordinamento!
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Il Ministero dello Sviluppo Economico (Mi.SE), attraverso la Direzione Generale per la Lotta alla Contraffazione (DGLC) e Ufficio Italiano Brevetti e Marchi (UIBM), che gestiscono il Fondo Nazionale per l’Innovazione – FNI, lo scorso 3.4.2013, ha varato l’avviso pubblico di due bandi per le imprese (PMI) che vogliono tutelare i propri prodotti utilizzando brevetti, disegni e modelli industriali.
I bandi prevedono un finanziamento complessivo di 30,5 milioni di euro a favore di micro, piccole e medie imprese, anche di nuova costituzione (purché costituite da almeno 12 mesi), operanti sul territorio nazionale, che intendano perseguire una strategia di sviluppo attraverso la valorizzazione dei propri titoli di proprietà (brevetti, disegni e modelli). I finanziamenti, a fondo perduto, saranno erogati secondo la procedura a sportello fino ad esaurimento dei fondi. L’obiettivo è quello di qualificare la produzione industriale italiana, rafforzandone la capacità innovativa e la competitività sui mercati nazionale ed internazionale.
La misura di finanziamento si articola in due linee di intervento.
Il primo bando (cioè la prima linea della misura di finanziamento) è rivolto alle aziende che intendono incrementare il numero dei depositi nazionali ed internazionali di brevetti e disegni. Il sostegno economico va dai 1.000 a 1.500 euro per ciascun deposito nazionale e fino a 6.000 euro per l’estero. In quest’ultimo caso saranno presi in considerazione il numero e i Paesi in cui si deposita la richiesta di estensione del proprio titolo di proprietà industriale (particolari bonus sono previsti per determinati (Paesi: Stati Uniti d’America e Cina per il design; Cina, India, USA, Brasile e Russia per i brevetti). Il secondo bando è indirizzato alle imprese che intendono portare sul mercato prodotti nuovi basatisu brevetti e design. In questo caso il contributo copre l’80% delle spese ammissibili fino a un tettomassimo di 70.000 euro per i brevetti ed 80.000 euro per il design.
In entrambi i casi la concessione del finanziamento è subordinata alla realizzazione di un progetto che verrà valutato dagli enti attuatori. Entrambe le misure saranno attuate dal MiSE con il contributo tecnico di Invitalia.
Il Tribunale di Milano, pochi giorni fa, ha compiuto un altro importante passo nell’evoluzione applicativa del ruolo e della responsabilità degli Internet Service Provider (c.d. ISP). Con una ordinanza depositata il 31 marzo 2013, resa nell’ambito di un’istanza cautelare promossa contro Google Inc. in relazione alla funzione di ricerca c.d. “autocomplete”, il giudice milanese, infatti, ha esaminato la responsabilità dell’ISP da asserito comportamento diffamatorio, per non aver modificato o non aver impedito che il servizio “suggest search” del proprio motore di ricerca suggerisse anche termini “impropri” associati al nome oggetto di una ricerca.
Il ricorrente, in particolare, accortosi che il sistema suggest search (c.d. ricerche correlate) di Google associava il suo nome e cognome ai termini “truffa” e “truffatore”, aveva sollecitato un provvedimento d’urgenza che – alla luce dei principi di cui alla direttiva n. 2000/31/CE (e, quindi, del provvedimento attuativo ex D.Lgs n. 70/2003), nonché dell’art. 2043 c.c. – costringesse Google a modificare i campi del database di suggest search, in modo da evitare l’associazione automatica di termini deteriori al suo nome. Tale istanza ha fornito così l’occasione al Tribunale di Milano di chiarire il ruolo e le conseguenti responsabilità di Google nella prestazione del servizio di ricerca su Internet.
Nel provvedimento si precisa che:
(i) il servizio di ricerche Autocomplete e/o di Ricerche Correlate non è riferibile ad attività di un destinatario della società dell’informazione (tale da determinare l’insorgere della responsabilità, nei casi espressamente contemplati, anche del fornitore dei servizi), ma costituisce piuttosto parte integrante e “funzionalità del motore di ricerca” offerto direttamente ed immediatamente da Google;
(ii) deve escludersi in capo a Google “la qualità i content provider [..] in relazione all’interfaccia di ricerca”, definibile solo come mera pagina web con il logo di Google (doodle), un campo di inserimento della richiesta (c.d. query) e un paio di bottoni interattivi per avviare il servizio di ricerca messo a punto dall’ISP;
(iii) i termini visualizzati dagli utenti sulla stringa di ricerca attraverso la funzionalità Autocomplete, ovvero in fondo alla pagina di ricerca nella sezione Ricerche Correlate, non costituiscono un archivio, né sono strutturati, organizzati o influenzati da Google che, tramite un software automatico, si limita ad analizzarne la popolarità e a rilasciarli sulla base di un algoritmo;
(iv) che le ricerche in Autocomplete e Ricerche correlate costituiscono “servizi della c.d. attività di caching svolta da Google al fine di facilitare, a richiesta degli utenti, l’accesso ad altri destinatari di informazioni fornite dai destinatari del servizio, senza che il prestatore del servizio, nella specie Google, sia responsabile del contenuto di tali informazioni“.
Pertanto, sulla funzione Autocomplete e sui profili di possibile diffamazione implicati da tale funzione di ricerca di Google, il Tribunale, alla luce dei principi di cui alla citata direttiva n. 2000/31/CE, ha concluso come: “non pare potersi ravvisare nell’esito di ricerche del tutto automatiche (effettuate dunque in base agli accostamenti più ricorrenti, ovvero a quanto presente e indicizzato nelle pagine web con quel termine di ricerca, e comunque ad informazioni e materiale pubblicati da terzi in rete), prodotto di un algoritmo, memorizzato al fine di facilitare la ricerca di altri destinatari del servizio, una qualsivoglia affermazione o dichiarazione di contenuto diffamatorio”.
Diverso ragionamento (almeno parzialmente), invece, può farsi prendendo a riferimento l’art. 2043 c.c.
Infatti, il Tribunale di Milano, considerando il funzionamento del software che si occupa del suggerimento di ricerca, ritiene che “proprio questo meccanismo di operatività del software messo a punto da Google determina il risultato rappresentato dagli abbinamenti che costituiscono previsioni o percorsi possibili di ricerca e che appaiono all’utente che inizia la ricerca digitando le parole chiave. Dunque è la scelta a monte e l’utilizzo di tale sistema e dei suoi particolari meccanismi di operatività a determinare – a valle – l’addebitabilità a Google dei risultati che il meccanismo così ideato produce; con la sua conseguente responsabilità extracontrattuale (ex art. 2043 c.c.) per i risultati eventualmente lesivi determinati dal meccanismo di funzionamento di questo particolare sistema di ricerca”.
Tuttavia, le conclusioni che da ciò ne trae il Tribunale di Milano non sembrano affatto condivisibili, sopratutto laddove afferma che il software che muove il servizio Autocomplete e Ricerche Correlate sia “solo astrattamente neutro in quanto basato su un sistema automatico di algoritmi matematici, poiché esso perde tale neutralità ove produca – quale risultato dell’applicazione di tale automatismo basato su criteri prescelti dal suo ideatore – un abbinamento improprio fra i termini di ricerca”.
E il punto è proprio questo: un software come quello adoperato da Google non può compiere, a monte, una scelta tra ciò che è improprio/illecito e ciò che non lo è, atteso che le funzionalità di Autocomplete / Search Suggest si basano su algoritmi che scelgono il completamento o il suggerimento sulla scorta dei termini più frequentemente ricercati in associazione, ed è davvero difficile immaginare che si possa intervenire manualmente sul codice senza pregiudicare lo stesso funzionamento delle applicazioni di ricerca.
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